지난 회에는 Tender Security를 다뤘는데, 이번 시간에는 계약이행을 보증하는 Performance Security에 대해 알아보겠습니다.
Performance Security는 이행보증서 또는 계약보증서로 번역을 하고 있으며, 지난 회에 언급했듯이 Security라는 용어를 쓰던 Guarantee나 Bond라는 용어를 쓰던, 내용에 따라 달리 해석될 수는 있겠지만 같은 목적의 보증서로 보면 됩니다.
보증은 오직 유효기간 내에서만 유효하기 때문에 보증의 유효기간, 보증기간이 매우 중요합니다. 또한 건설계약의 경우 Tender Security의 유효기간과 일정기간 겹치도록 해야 합니다. Tender Security의 유효기간이 끝난 후에 Performance Security가 제공된다면, 발주자로서는 Tender Security 만료 후 Performance Security의 유효기간이 시작되기 전까지는 입찰자나 시공자를 강제할 수 있는 수단이 사라지게 되기 때문입니다.
따라서 Security의 발급기한과 유효기간을 명확히 해야 합니다. FIDIC 계약조건의 경우, 시공자가 Letter of Acceptance 낙찰통지서를 접수한 날로부터 28일 내에 Performance Security를 발급하도록 하고 있으며, 만약 기한 내에 발급하지 못하면 발주자는 계약을 해지할 수 있도록 하고 있습니다. 또한, Performance Security를 Defects Notification Period, 하자통지기간의 만료일까지 유효하도록 규정하고 있습니다. 다만 계약에 따라서는 공사가 물리적으로 완공되는 시점까지 유효하도록 하고 Defects Notification Period 기간에는 별도의 보증서를 제출하도록 하기도 합니다.
Performance Security의 보증금액은 낙찰계약금액, Accepted Contract Amount의 10% 정도로 하는 것이 보편적입니다. 다만 정해진 것이 아니기 때문에 계약에 따라 달라질 수 있으며 계약금액이 변경되는 경우, 변경되는 금액에 따라 변경이 가능하도록 하는 것이 일반적입니다. Performance Security는 주로 은행 등 금융기관이 발주자에게 발급하게 됩니다. 다만 Performance Security를 발급할 수 있는 은행을 신용등급이 높은 은행이 되도록 하고 발주자가 속한 국가의 은행이 되도록 하는 것이 일반적입니다. 발주자가 속한 은행과 거래관계를 갖고 있지 못한 시공자의 경우에는 시공자가 거래하는 은행을 통해 발주 국가의 은행이 보증서를 발급하도록 하는 복보증의 형식을 취하기도 합니다. 이러한 경우 시공자는 시공자가 속한 은행은 물론이고 발주자가 속한 국가의 은행이 요구하는 보증수수료를 모두 부담해야 합니다.
국제건설계약에 적용되는 이행보증은, FIDIC 계약조건에 첨부된 양식의 경우를 포함해 대부분 irrevocable 취소불능, on-demand 즉시불이고 unconditional 무조건적입니다. 즉, 은행이 Performance Security를 발급하게 되면 어떠한 이유건 취소할 수가 없습니다. 발주자는 시공자가 계약위반을 했다고 언급만 하는 것만으로도 아무런 다른 조건없이 클레임 할 수 있으며, 일단 클레임 이 이루어지면 은행은 즉시 지급하여야 할 의무를 부담하게 됩니다. 따라서, 시공자로서는 막대한 부담을 느낄 수밖에 없는 것이 Performance Security이며 실제로 많은 건설계약에 있어 발주자가 악의적으로 사용하는 경우가 종종 발견됩니다.
Performance Security의 경우, 계약의 당사자는 은행과 발주자이며, 그 계약의 당사자에 시공자가 빠져 있음을 이해해야 합니다. 따라서 발주자는 보증 클레임을 하면서 보증계약의 당사자가 아닌 시공자에게 알릴 의무가 없으며, 실제로 클레임 상황이 발생하였을 때 발주자가 시공자에게 그 상황을 알리지 않아 시공자는 아무것도 모르는 상태에서 보증금액을 추징당하는 상황을 종종 경험하고 있습니다. 발주자가 Performance Security를 클레임 한 경우 시공자가 대응할 수 있는 방법은 보증은행의 관할법원을 통해 집행정지 가처분을 받는 것입니다. 그런데 발주자의 클레임이 명백하게 잘못된 경우가 아니면 법원으로부터 가처분을 받아 내는 것이 쉽지 않고, 앞서 기술 한대로 발주자의 클레임과 은행의 지급과정이 즉각적으로 이루어지기 때문에 시공자가 대응 할 시간이 거의 없어 방어하기가 매우 어렵습니다.
국제계약의 경우, 대부분 Performance Security에 대한 발주자의 권리에 대해서 몰수라는 용어를 사용하지 않고 있는데, 이는 발주자가 클레임을 통해 Performance Security 금액을 지급을 받았다 하더라도 그 적정성에 대한 다툼이 있을 수 있음을 고려한 것입니다.
아울러, Performance Security 양식을 보면 이행보증 금액을 한 번에 모두 클레임 할 수 있도록 하고 있는 것이 아니라, 일부 금액에 대해서만 할 수도 있고, 여러 차례 나누어 클레임 할 수도 있도록 하고 있습니다.
만약 발주자가 계약적, 법적 근거 없이 악의적으로 Performance Security를 클레임 한 경우라면, 시공자로서는 Dispute, 분쟁 해결절차에 따라 해결하는 것이 거의 유일한 수단이 될 것입니다. 따라서 분쟁을 기피해야 할 대상이 아니라 언제라도 다루어야 할 대상으로 인지하고 실제 상황발생 시에 대응할 수 있도록 인식의 전환이 필요합니다.
