▲ 종합법률사무소 공정
황보윤 대표변호사
둘 이상의 사업자가 가격,생산량,거래조건,거래지역 등에 대해 공동으로 결정,유지,변경할 것을 합의하는 등 어떠한 방법으로도 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의하는 것. 즉 부당한 공동행위를 금지하고 있다. 통상 카르텔 또는 답합이라는 용어로 자주 사용되기도 한다.
부당한 공동행위 중 입찰담합에 대해서는 공정거래위원회가 전형적인 유형을 정해 그 심사기준을 마련해두고 있다. 그 유형으로는 ▶입찰가격담합 ▶낙찰예정자의 사전결정 ▶경쟁입찰계약을 수의계약으로 유도 ▶수주물량 등의 결정 ▶경영간섭 등이다.
입찰가격담합 행위는 입찰담합에서 가장 빈번하게 발생하는 유형 중 하나이다. 사업자가 공동으로 최저입찰가격, 수주예정가격 또는 그와 비슷한 것으로 인정되는 것을 결정하는 것은 경쟁을 제한하는 행위로 원칙적으로 공정거래법에 위반된다. 여기서 결정이란 계약, 협정, 결의 등 명시적인 결정뿐만 아니라 기타 어떠한 방법으로도 합의에 도달하게 되는 행위를 모두 포함한다.
사례를 살펴보면 사업자가 공동으로 입찰에 관련한 최저입찰가격 등을 결정하거나 관련 사업자가 이에 응하는 행위다. 또 사업자간에 입찰가격을 협의하거나 그에 관한 정보의 교환, 제공을 통해 입찰가격을 결정하는 행위와 협회, 조합 등 사업자단체가 입찰가격결정에 관여하고 그 사실을 관련사업자에게 제공하는 행위, 입찰에 참가하는 사업자들이 다른 사업자의 산출내역서를 복사 또는 대신 작성하여 주는 등의 방법에 의해 입찰하는 행위도 포함된다.
사업자가 공동으로 발주처의 예정가격을 인상시킬 목적으로 예정금액보다 높은 수주금액 또는 수준을 정한 후 고의적으로 유찰 시키는 행위 등이 있다.
다만, 사업자가 독자적으로 입찰대상공사에 관한 관련업계의 정보를 수집하는 영업활동 행위, 사업자가 공동으로 단순히 발주처가 공표한 설계공사금액의 계산에 대해 조사하는 행위, 사업자가 공동으로 안전시공과 건설원가 인하를 위해 신공법 또는 신기술에 관한 정보를 교환하거나 관련사례를 수집하여 제공하는 행위, 중소기업단체가 관련사업자의 공사금액 계산능력을 향상시킬 목적으로 공통적인 항목에 대해 표준적인 계산방법이나 작업량 등을 알려주는 지도 행위 등은 정상적인 영업활동으로 보아 허용되는 행위로 분류하고 있다.
실제로 입찰담합 행위로 적발되면 해당 업체는 공정거래위원회로부터 시정명령 및 과징금 부과 처분뿐만 아니라, 검찰고발 조치를 당할 수 있다. 담합사실을 조달청, 지방자치단체 및 공공기관에도 통보해 국가계약법, 지방자치계약법 등에 의거 부정당업자로서 입찰참가자격 제한 등의 행정처분을 받게 하고, 나아가 건설산업기본법에 따른 형사처벌이나 해당 발주처 또는 소비자들로부터 막대한 손해배상소송을 당하기도 한다.
여러 제재조치 중 기업으로서는 조달청 등 관련 기관으로부터의 부정당업자 제재처분을 가장 두려워하고 있다. 그도 그럴 것이 우리나라에서 건설 관련 업체들에 있어서 관급공사의 비중이 커서 이들 기관으로부터 입찰참가자격을 제한 받게 되면 사실상 사업기회를 박탈당하고 심지어 폐업의 위기까지 봉착하기 때문이다.
크게 두가지를 지적하자면, 너무 쉽게 담합으로 판정하는 경향이 보인다는 점과 제재를 함에 있어 담합에의 참여동기 및 경제력의 차이 등 실질적 측면을 외면하고 기준을 앞세워 획일적으로 제재를 하고 있지는 않는지 의문이 드는 점이다.
우선, 첫번째 판정경향에 대해 살펴보면, 해당 업체가 동종 업계에 오랫동안 종사하다 보면 굳이 가격, 순번, 물량 등에 관해 추측성 정보의 교환이 이루어질 수 있다. 그러나 이는 어디까지나 추측성 정보일 뿐이지만 다만 오랜 경험에 의해 기업별로 독자적으로 결정을 해도 외관상 담합 한거나 다름없는 결론이 나거나, 또는 해당 시장구조상 주요 정보사항에 대해 사전인지가 어느 정도 가능한 업종도 있다. 심지어 해당 발주처 스스로 예정가격에 어느 정도 가까워졌는지를 참여 업체들에게 암시하면서 사실상 담합을 유도하는 경우도 왕왕 있다.
그런데도, 공정위는 이러한 시장의 특성을 거의 고려하지 않는 것 같다. 마치 맹목적으로 담합으로 의결해야 한다는 강박관념을 갖고 있는 것이 아닌가 할 정도이다. 제재조치의 내용과 수준이 해당 기업에 심각한 영향을 주는 데도 말이다.
두번째 제재의 실질적 측면의 고려라는 관점에서 보면, 담합판정시 과징금 부과금액의 결정내용이나 고발여부는 해당 지침에 따라 행해는 지고 있다. 하지만, 이는 규정에 따른 기계적, 형식적 법적용에 불과하다. 공정거래법은 경제법이라 한다. 민, 형사법과 같이 자연법적 사상과 철학을 배경으로 법위반을 판단하고 처벌하는 법이 아니고 경제적 현실과 실태를 고려해 그 폐해의 심각성이 크다고 인정이 될 때 비로소 부득이 법위반으로 판단하고 각종 제재를 가해야 한다는 것이다.
담합을 할 때, 중소기업의 경우 대기업 내지 시장주도적 기업의 영향 아래 어쩔 수 없이 담합에 가담하는 경우도 비일비재하다. 그렇지 않으면 시장에서 퇴출될 수도 있기 때문이다. 그런데도 이런 억울한 사정은 실제 제재를 함에 있어서 반영이 잘 되지 않고 규정에 따라 기계적으로 처리되고 있는 실정이다.
심지어, 대부분 담합을 주도하는 업체는 대형업체들인데, 자진신고(리니언시)를 통해 여러 제제의 감면조치를 받는 업체도 이들 대형업체들이다. 아이러니가 아닐 수 없다. 최근 이 부작용을 의식해 다소 엄격하게는 한다고 하지만 여전히 문제점을 많이 안고 있다. 중소업체들은 얼떨결에 담합에 가담했다가 대형업체가 무서워 열심히 담합사실을 부인하여 결과적으로 소위 괘씸죄까지 걸려 조사협조에 따른 감경분도 못 찾아 먹는 업체도 있다.
담합의 실질, 경제력에 따른 대처능력 등을 고루 감안해 제재의 실질적 형평성을 기울여 줘야 해당 업체로서는 승복이 될 터인데, 실제 법집행 현실은 그러하지를 못 하다.
마침, 금년 3월에 발족한 ‘공정거래법 전면 개편 특별위원회’에서 이 부분에 대해서도 심도 있게 다뤘으면 하는 바람이다.
종합법률사무소 공정 대표변호사 황보윤
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