건설계약에서 빼 놓을 수 없는 용어가 Liquidated Damages와 Penalty가 아닌가 합니다.
사전적 정의를 보면, Liquidated Damages는 확정손해배상액 또는 예정손해배상액(또는 손해배상의 예정)이라고 하고 있으며, Penalty는 벌금, 위약벌, 위약금이라 하고 있습니다. Liquidated Damages와 Penalty 모두 계약을 위반(Breach of Contract)한 자에게 부과하는 것을 칭합니다.
Liquidated Damages는 계약을 위반할 경우 발생할 수 있는 발주자의 손해를 미리 예상해 정해 둔 금액으로써, 계약을 체결할 때 그 예정금액이 계약조건에 포함 및 적용될 수 있도록 하고 있습니다. Liquidated Damages는 발생 할 수 있는 손해를 예상해 정해둔 금액이므로, 실제 손실 금액과는 다를 수밖에 없습니다. 다만, Liquidated Damages는 genuine estimate of loss가 되어야 하는 것이 영미법상의 요구임을 명심해야 합니다. 따라서 계약에 포함된 Liquidated Damages가 실제손실보다 과도하게 큰 경우 삭감이 될 수도 있습니다.
아울러 Liquidated Damages는 계약위반이 발생한 시점을 기준으로 하지 않고, 계약체결 당시를 기준으로 판단하는 것이라는 것도 이해야합니다. 즉, Liquidated Damages가 실제 손실보다 과도하게 크게 책정돼 있어도, 계약체결 시점에서 그 합리성과 적절성이 인정된다면, 계약체결 시점에 책정된 본래의 Liquidated Damages가 적용 될 수 있습니다.
FIDIC에서는 1999년 이전판까지 Liquidated Damages라는 용어를 사용해, 시공자가 계약에 의해 합의된 공사기간을 지키지 못하는 경우에 적용하도록 했습니다. 그러나 1999년판부터는 Delay Damages라는 용어로 바꾸어 지연에 대한 배상이라는 의도를 확실하게 하고 있습니다. 지연과 관련해 시공자는 Liquidated(또는 Delay) Damages외 다른 금액을 배상할 책임이 없음도 참해야합니다. FIDIC에서 규정하고 있지 않지만, 플랜트 공사의 경우 성능보장이 되지 않는 경우에 적용될 수 있는 손해 배상액을 정하기도 하는데 이러한 경우 Performance Liquidated Damages라고 해 구분하고 있습니다.
Penalty는 계약위반을 한 당사자에게 일정금액을 정해 벌금을 부과하는 것입니다. 대부분의 영미법 국가에서는 민간영역에서의 적용을 배제해 건설계약에서 Penalty를 약정하는 것을 무효로 하지만, 일부 판례에서는 계약당사자간의 합의를 우선으로 하여 적용을 인정하는 경우들도 있습니다.
우리나라의 경우, 민법상 위약금(Penalty)도 손해배상액의 예정으로 추정한다고 하고 있으나, 법원의 판단에 의해 그 금액이 과도한 경우 감액이 가능하도록 하고 있습니다.
요약하면, 건설계약이 이뤄지는 국가나 법원에 따라 Penalty 또는 Liquidated Damages에 대한 해석과 적용이 달라 질 수 있으므로, 적용법에 대한 이해는 물론이고 해당 법 전문가와의 협의가 반드시 필요합니다.
최근 사우디 아람코가 자신이 발주한 플랜트 공사에 적용한 계약조건을 보면, Liquidate Damages를 계약조건에서 배제하고 있지만, 한편으로는 Liquidated Damages가 적용되지 않으니 시공자에게 유리한 계약조건으로 판단는 것도 같습니다. 그러나 이는 매우 잘못된 판단입니다.
우선, 발주자가 계약을 통해 얻고자 하는 것이 Liquidates Damages나 Penalty가 아니라는 것에 대한 기본적인 이해가 필요합니다. 아울러 계약조건에서 Liquidated Damages를 없앴다는 것은 계약위반이 발생하는 경우에 발주자가 선택할 수 있는 수단이 계약해지와 같은 매우 극단적인 수단 밖에 남아 있지 않다는 것입니다.
그러한 경우 계약이 해지가 되면 예정금액이 아니라 실제 발생하는 손실이 보상의 대상이 되는 것임을 명심해야 합니다. 즉, 보다 엄정한 공정관리가 요구되는 계약이고 발주자로서도 보다 엄정한 공정관리를 하겠다는 의사표현으로 이해하는 것이 계약조건을 보는 바람직한 시각입니다.
