FIDIC을 포함해 대부분의 건설계약에서는 전체 공사를 Subcontract하는 것을 금지하고 있으며 전체공사를 Subcontract하는 경우 계약해지의 사유가 되는 것으로 규정하고 있습니다. 그 이유는 건설계약이라는 것이 Contractor의 공사수행능력을 전제로 체결되는 것인데, 만약 Contractor의 능력이 아니라 Subcontractor의 능력에 전적으로 의존해야 한다면, 발주자의 입장에서는 애초 의도했던 Contractor 의 공사수행능력을 제공받지 못하게 되기 때문입니다. 이러한 상황은 Contractor에 의한 중대한 계약위반에 해당됩니다.
그럼에도 불구하고, 현실에서는 Contractor는 전체적인 관리(management)만을 담당하고 실제 시공은 모두 여러 Subcontractor들을 이용하고 있는 경우들이 다 반사입니다. 이러한 현실적인 상황을 고려할 때, 전체 공사를 Subcontract하는 경우를 계약해지의 사유로 명시하고 있는 계약조건의 수정에 대한 고민이 필요합니다.
FIDIC의 경우 Contractor's Personnel(시공자의 구성원)에 Subcontractor의 구성원들이 포함되는 것으로 정의하고 있습니다. 따라서, 발주자와의 계약관계에서 Contractor는 Subcontract를 이유로 자신의 계약적 의무를 면제받을 수 없다는 것을 인지해야 합니다.
Subcontract가 Main Contract의 일부를 대상으로 하고 있음을 고려할 때, Subcontract는 Main Contract를 기반으로 해야 합니다. 우리나라 일부 대기업들의 경우, Subcontract의 표준조건들을 작성해 두고도 Main Contract와 무관하게 무차별적으로 적용하고 있는데, 이는 매우 심각한 계약적 문제를 초래할 수 있습니다. Contractor가 매우 불리한 조건의 Main Contract를 체결한 경우 Subcontract에 그러한 조건들이 반영되지 않는다면, 그러한 불일치로 인해 계약적 Risk에 대한 책임을 그 일을 수행하는 Subcontractor가 아닌 Contractor가 부담하는 결과가 초래될 수 있기 때문입니다.
이러한 이유로 Back-to-Back이라는 개념을 Subcontract에 적용해 Main Contract에서의 권리/의무가 Subcontract에도 동일하게 적용되도록 하기도 합니다. Subcontractor의 보상권리는 Contractor가 Employer로부터 인정받는 한도 내에서만 인정된다는 것이 Back-to-Back이 적용되는 대표적인 경우입니다. 다만, 주로 지급이나 변경 또는 클레임과 관련된 규정에 적용되고 있는 것이 현실입니다.
한편, Back-to-Back이 무조건적으로 적용되지 않는다는 점을 유념해야합니다. 예를 들어, Main Contract가 EPC/Turnkey 방식의 계약인 경우, Contractor는 설계에 대한 책임을 지게 되는데 만약 Subcontract가 설계를 제외한 시공만을 대상으로 이뤄진다면, Back-to-Back이 적용될 수 없기 때문입니다. EPC/Turnkey 계약의 경우 Main Contract의 보상방법은 통상적으로 Lumpsum(총액)이 적용되는데, 만약 Subcontract의 보상방법을 Unit Price(단가) 방식으로 했다면(설계에 대한 책임이 Subcontractor에게 없는 경우에 통상적으로 적용되는 보상방식입니다) 보상 시스템 자체가 전혀 다른 것이 되기 때문에 당연히 Back-to-Back이 적용될 수 없습니다.
결론적으러, Subcontract를 체결해야 하는 경우 Main Contract의 내용을 근간으로 해 계약문서들을 구성하고 작성하되 Back-to-Back이 적용될 수 있는 범위가 반드시 고려돼야합니다. 아울러 Main Contract에서의 행정행위(예들 들면 클레임 통지기한 등)가 Subcontract에 의해 훼손되지 않도록 해야 할 것입니다.
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